Luật hiến pháp so sánh trong thời đại toàn cầu hóa

BÙI NGỌC SƠN

Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà nội

1. Lược sử

Luật hiến pháp so sánh có một nguồn gốc cổ xưa. Các phân tích so sánh về chính quyền, về tự do và đức hạnh của cá nhân có thể tìm thấy trong các trước tác về chính trị, hiến pháp, luật pháp, đạo đức của các triết gia cổ đại. Ở phương Đông cổ đại, các thảo luận so sánh về các mô hình chính phủ khác nhau như lễ trị, vô vi, kiêm ái, pháp trị đã xuất hiện trong các trước tác của Khổng tử, Mạnh tử, Tuân tử, Lão tử, Trang tử, Mặc tử, và Hàn Phi tử [1] . Ở phương Tây cổ đại, dự án về nhà nước lý tưởng của Plato đưa ra một cách tiếp cận so sánh giữa một chính phủ lý tưởng và một chính phủ thực tế [2] . Ngoài ra, các khảo sát có tính chất so sánh của Aristotle đối với chính trị và hiến pháp ở Aten đã khái quát thành 6 mô hình chính phủ: quân chủ, độc tài, quý tộc, quả đầu, dân chủ, và chính thể (polity) [3]

Đến thời Khai sáng, nhiều trước tác của các triết gia chính trị cũng dựa trên việc phân tích so sánh các tư liệu về các chính phủ khác nhau để đưa ra những luận điểm tổng quát về tổ chức chính phủ và tự do của cá nhân. Tiêu biểu có thể tìm thấy trong các nghiên cứu của John Locke (Luận thuyết thứ hai về Chính quyền) và Montesquieu (Tinh thần của Pháp luật) [4]

Người Liên bang, người ta có thể nhận thấy Alexander Hamilton, John Jay và James Madision đã viện dẫn đến kinh nghiệm nước ngoài để phát triển các luận điểm

Vào thế kỷ 18, các nhà lập quốc của Mỹ và các nhà cách mạng của Pháp cũng dựa vào các tư liệu so sánh để định hình một chính phủ mới. Trong tập, người ta có thể nhận thấy Alexander Hamilton, John Jay và James Madision đã viện dẫn đến kinh nghiệm nước ngoài để phát triển các luận điểm [5] . Đối với trường hợp của Pháp, các bản dịch hiến pháp của các tiểu bang Mỹ trở thành một nguồn tri thức quan trọng cho các tư tưởng chính trị, và việc so sánh Hiến pháp Mỹ và Hiến pháp Anh là phổ biến trong các thảo luận tại Quốc hội Lập hiến của Pháp [6]

Trong thế kỷ 19, phân tích so sánh về chính quyền tiếp tục được sử dụng, như trong các trước tác của John Stuart Mill (Chính thể Đại diện) và Tocqueville (Nền Dân trị ở Mỹ) [7] . Ngoài ra, Viscount James Bryce, một nhà luật học người Anh, đóng góp quan trọng cho sự phát triển của luật hiến pháp so sánh với lý thuyết phân loại hiến pháp cương tính và hiến pháp nhu tính [8] . Ngay cả Dicey, dù quan tâm chính của ông là Hiến pháp nước Anh, cũng có những so sánh với hệ thống của Pháp [9] . Ở Đức, quan niệm về nhà nước pháp quyền (Rechtsstaat) cũng chịu ảnh hưởng của cách tiếp cận so sánh và bản thân quan niệm này cũng ảnh hướng đến Châu Âu [10]

Nhưng trong thế kỷ 19, khi các hiến pháp thành văn phát triển, so sánh hiến pháp không còn hấp dẫn. Sự phát triển của luật hiến pháp thực chứng làm cho hiến pháp học có tính chất tự tôn. Với sự lên ngôi của chủ nghĩa thực chứng, các luật gia và các nhà quản trị quan tâm chủ yếu đến các quy tắc thành văn của hiến pháp quốc gia, và điều này làm cho việc so sánh với hiến pháp nước ngoài không còn lý thú. Người ta giải thích: “Có ít động lực so sánh trong một thế giới luật pháp nơi các luật gia chỉ quan tâm đến phục vụ quyền lực hiện tồn thay vì tự do của công dân” [11] . Nhưng ngay cả dưới sự thống trị của chủ nghĩa thực chứng, quan tâm học thuật trong việc so sánh hiến pháp vẫn tồn tại, chủ yếu do sự tò mò trí tuệ và mong muốn cải cách [12]

Trong thế kỷ 20, luật so sánh hiện đại được hình thành như một lĩnh vực nghiên cứu độc lập chủ yếu dựa vào các nỗ lực của các chuyên gia luật tư, bắt nguồn chính từ các nhu cầu chung về thương mại có tính chất quốc tế. Trong khi đó, luật hiến pháp phát triển chậm do khó tìm được các yếu tố có tính chất phổ quát trong lĩnh vực này. Phải đến sau Thế chiến thứ II, luật hiến pháp so sánh mới nổi lên như một lĩnh vực nghiên cứu hàn lâm. Luật hiến pháp so sánh ở Châu Âu hậu chiến chủ yếu bị ảnh hưởng bởi sự chia rẽ Đông/Tây. “Luật hiến pháp nước ngoài” là một phần trong luật học Xô viết về “nhà nước và pháp luật tư sản phương Tây”. Luật hiến pháp so sánh được hiểu như là nghiên cứu hệ thống nước ngoài với phong thái mang nặng ý thức hệ [13]

Carl J. Friedrich – nhà hiến pháp học danh tiếng ở Đại học Harvard, gốc Đức – đánh dấu một sự chuyển hướng quan trọng trong luật hiến pháp so sánh. Ông tích cực phân tích so sánh các mô hình chính phủ để đưa ra các luận điểm tổng quát về chủ nghĩa hợp hiến, hiến pháp hóa chính phủ hiện đại, và chế độ bảo hiến tư pháp [14] . Một số luận điểm của Friedrich chịu ảnh hưởng của McILwain – tiền bối của ông ở Đại học Harvard, người đã đưa ra định nghĩa nổi tiếng về chủ nghĩa hợp hiến như là chính phủ hữu hạn và cũng đã tiến hành tiếp cận lịch sử hiến pháp ở góc độ so sánh [15] . Nghiên cứu của Friedrich chuyển hướng tập trung vào tìm kiếm một số giá trị phổ quát trong luật hiến pháp, thách thức chủ nghĩa thực chứng trong hiến pháp.

Những thập kỷ cuối của thế kỷ 20 chứng kiến một quá trình đặc biệt mà Samuel Phillips Huntington gọi là “làn sóng thứ ba của dân chủ hóa”, một quá trình có tính chất toàn cầu đến sự thiết lập các nền dân chủ mới ở hơn 60 quốc gia, khởi đầu ở Trung và Đông Âu rồi mở rộng ra nhiều vùng khác nhau của thế giới [16] . Trong bối cảnh chuyển đổi đó, hệ thống hiến pháp có những chuyển đổi tương ứng. Dù có những khác biệt do điều kiện bản địa và tính chất của quá trình chuyển đổi, các nền dân chủ mới nổi thiết lập hệ thống hiến pháp dựa theo một số giá trị của chủ nghĩa hợp hiến tự do như: hiến pháp thành văn, pháp quyền, chính phủ dân chủ, bầu cử tự do, phân chia quyền lực, bảo vệ nhân quyền, chế độ bảo hiến tư pháp, và tòa án độc lập [17] . Sự chia sẻ một số giá trị chung tạo điều kiện cho sự phát triển của luật hiến pháp so sánh.

2. Sự phát triển trong thế kỷ 21

Đầu thế kỷ 21, với thực tế là các nền dân chủ mới đã được thiết lập tương đối vững chắc cùng với sự ảnh hưởng của xu hướng toàn cầu hóa, luật hiến pháp so sánh có những phát triển mạnh mẽ. Luật hiến pháp so sánh được sử dụng không chỉ bởi các học giả mà còn bởi các nhà lập hiến, lập pháp và thẩm phán. Xét chung, có ba con đường luật hiến pháp được sử dụng. Thứ nhất, các học giả hiến pháp sử dụng tư liệu hiến pháp nước ngoài để phát triển các luận điểm học thuật tổng quát. Thứ hai, các nhà lập hiến, lập pháp sử dụng tư liệu hiến pháp nước ngoài trong quá trình xây dựng hiến pháp quốc gia. Thứ ba, các thẩm phán hiến pháp sử dụng tư liệu hiến pháp nước ngoài trong việc đưa ra các phán quyết hiến pháp [18] . Những phân tích dưới đây tập trung vào phương diện học thuật của luật hiến pháp so sánh.

Ở các trường luật, luật hiến pháp so sánh trở thành môn học phổ biến trong chương trình đào tạo luật. Những học giả quốc tế tiêu biểu trong lĩnh vực luật hiến pháp so sánh đến từ những trường luật lớn ở Mỹ, như Bruce Ackerman (Yale), Tom Ginsburg (Chicago), Stephen Homes (NYU), Vicki C. Jackson (Harvard), Michel Rosenfeld (Cardozo), Frank I. Michelman (Harvard), Mark Tushnet (Harvard). Nhiều học giả khác đến từ Châu Âu, như András Sajó, Armin Von Bogdandy (Heidelberg), đến từ Úc như Rosalind Dixon (UNSW), Cheryl Saunders (Melbourne), đến từ Châu Á như Albert Chen (HKU), Jiunn-Rong Yeh (NTU), Li-ann Thio (NUS).

Nhiều công trình nghiên cứu tổng quát, có tính tập thể về luật hiến pháp so sánh đã được công bố [19] . Các công trình này có thể chia làm hai loại. Thứ nhất là các sách có tính chất giáo trình hướng dẫn học tập cho sinh viên, trong đó trích lại các nghiên cứu liên quan về luật hiến pháp so sánh đã công bố và các vụ án hiến pháp. Thứ hai là các nghiên cứu tập thể về luật hiến pháp so sánh do một số người chủ biên và các tác giả là những học giả được mời trên khắp thế giới, hướng đến đối tượng là những người nghiên cứu.

Thế kỷ 21 chứng kiến sự phát triển đặc biệt của luật hiến pháp so sánh ở Châu Á. Điều này có thể lý giải một phần từ sự năng động của các nền dân chủ hợp hiến tự do ở Châu Á, như Nhật Bản, Hàn Quốc, Đài Loan, một phần do quá trình toàn cầu hóa dẫn đến mở rộng giao lưu học thuật và đào tạo luật. Sự mở rộng của chủ nghĩa hợp hiến phương Tây hiện đại ở Châu Á đặt ra một câu hỏi: liệu có một mô hình Châu Á về chủ nghĩa hợp hiến hay chủ nghĩa hợp hiến ở Châu Á đơn giản là sự mở rộng của chủ nghĩa hợp hiến phương Tây? Điều này dẫn đến sự quan tâm học thuật không chỉ của các học giả Châu Á mà còn cả các học giả phương Tây. Vì vậy, một số nghiên cứu tập thể của các học giả Châu Á và phương Tây về luật hiến pháp so sánh ở Châu Á đã hoặc sắp được công bố [20]

Ngoài sách, nhiều bài báo hàn lâm về luật hiến pháp so sánh đã được công bố trên các tạp chí quốc tế chuyên ngành luật. Đặc biệt, một số tạp chí quốc tế chuyên biệt về luật hiến pháp so sánh đã ra đời và phát triển năng động. Quan trọng nhất phải kể đến Tạp chí Quốc tế về Luật Hiến pháp do Đại học Oxford xuất bản [21] . Gần đây, Đại học Cambridge xuất bản tạp chí Chủ nghĩa Hợp hiến Toàn cầu [22] . Ngoài ra, Đại học Vienna (Áo) xuất bản Tạp chí Luật hiến pháp quốc tế [23]

Học thuật luật hiến pháp so sánh có tính chất tổ chức đáng kể. Hiệp hội Luật Hiến pháp Quốc tế đã ra đời từ năm 1981 với mục tiêu thiết lập một mạng lưới của các học giả hiến pháp học trên toàn cầu [24] . Các tổ chức hoặc diễn đàn hiến pháp so sánh khu vực cũng được thành lập và hoạt động tính cực. Ví dụ, các trường luật lớn ở Châu Á đã thành lập “Diễn đàn Luật hiến pháp Châu Á”, tổ chức hai năm một lần, luân phiên ở các trường luật trong khu vực. Một số trường luật lớn có trung tâm nghiên cứu riêng về luật hiến pháp so sánh, như Trung tâm Chủ nghĩa Hợp hiến So sánh ở Trường Luật Chicago [25] , Trung tâm Nghiên cứu Hiến pháp So sánh ở Trường Luật Melboune [26] . Đáng chú ý, các học giả quốc tế tiến hành những dự án so sánh hiến pháp vĩ mô với mục tiêu thu thập và so sánh tất cả các hiến pháp thành văn trên thế giới được ban hành từ năm 1789 đến nay [27]

Xét về mặt nội dung, căn cứ theo một cuốn sách luật hiến pháp so sánh mới xuất bản ở Đại học Oxford gần đây [28] , các chủ đề chính trong luật hiến pháp so sánh gồm các loại sau:

(1) Lịch sử, phương pháp, và phân loại: quá trình hình thành và phát triển của luật hiến pháp so sánh, tính chất và những khác biệt của học thuật hiến pháp so sánh ở Mỹ và Châu Âu, cách tiếp cận của luật hiến pháp so sánh, các loại hình hiến pháp, các loại hình chủ nghĩa hợp hiến.

(2) Các quan niệm: ý nghĩa, bản chất của hiến pháp và chủ nghĩa hợp hiến, pháp quyền, dân chủ, chủ quyền, quyền và tự do, hiến pháp và công lý, nhân phẩm và tự chủ cá nhân, giới trong hiến pháp.

(3) Quy trình: quy trình lập hiến và sửa đổi hiến pháp, trưng cầu dân ý, bầu cử, quyền lực thời chiến, tình trạng khẩn cấp.

(4) Cấu trúc: phân quyền ngang, phân quyền dọc, nhà nước liên bang, nhà nước đơn nhất, chế độ tổng thống, chế độ nghị viện.

(5) Ý nghĩa và Văn bản: giải thích hiến pháp, bản sắc hiến pháp, các giá trị và nguyên tắc hiến pháp.

(6) Thể chế: tòa án hiến pháp, tư pháp độc lập, đảng chính trị.

(7) Quyền: các quyền chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội, tự do cá nhân, quyền tập thể, tư cách công dân, các quyền trùng lặp như nạo phá thai, hôn nhân đồng tính, và các quyền liên quan đến đạo đức sinh học.

(8) Xu hướng: những xu hướng mới của luật hiến pháp so sánh như quốc tế hóa luật hiến pháp, hiến pháp hóa trật tự quốc tế, chủ nghĩa hợp hiến và công lý chuyển đổi, tôn giáo và trật tự hiến pháp, cấy ghép và vay mượn hiến pháp.

3. Các cách tiếp cận

Theo Giáo sư Vicki C. Jackson ở Trường Luật Harvard, có 5 cách tiếp cận khác nhau trong luật hiến pháp so sánh: phân loại, lịch sử, phổ quát, chức năng và bối cảnh [29]

3.1. Cách tiếp cận phân loại

Trong luật so sánh nói chung, các học giả thường phân loại các hệ thống pháp luật thành các “họ” pháp luật. Trong luật hiến pháp so sánh, các học giả cũng phân biệt các “họ” của luật hiến pháp, như sự phân biệt giữa luật hiến pháp thuộc truyền thống thông luật và luật hiến pháp thuộc truyền thống dân luật [30]

Cách phân loại truyền thống giữa hiến pháp thành văn và hiến pháp bất thành văn vẫn được sử dụng nhưng có những khám phá mới, không đơn giản là để phân biệt giữa Hiến pháp Mỹ và Hiến pháp Anh. Các nghiên cứu mới khám phá hiến pháp bất thành văn ở những nước vốn thường được nhận biết với hiến pháp thành văn. Năm 2012, Giáo sư Akhil Reed Amar ở Trường Luật Yale công bố cuốn sách “Hiến pháp bất thành văn của Mỹ”. Học giả này cho rằng, các quyền riềng tư, quyền mỗi người một phiếu bầu, quyền suy đoán vô tội là những quyền hiến pháp căn bản của công dân, không được quy định trong Hiến pháp thành văn, nhưng được tòa án áp dụng, là một bộ phận quan trọng của hệ thống hiến pháp đang vận hành của Mỹ [31] . Theo phương pháp này, giáo sư Jiang Shigong ở Trường Luật thuộc Đại học Bắc Kinh đã công bố một nghiên cứu về hiến pháp bất thành văn ở Trung Quốc, cho rằng chỉ có thể hiểu được các vấn đề hiến pháp ở Trung Quốc bằng việc xem xét sự tương tác giữa hiến pháp thành văn và bất thành văn ở quốc gia này [32]

Một cách thức phân loại khác tập trung vào chế độ bảo hiến. Các học giả phân loại giữa chế độ bảo hiến phi tập trung hóa, chế độ bảo hiến tập trung hóa, và chế độ bảo hiến hỗn hợp [33] . Đặc biệt, sự phát triển mới của chế độ bảo hiến ở các nước thuộc khối Thịnh vượng chung từ cuối thế kỷ 20 dẫn đến sự phân loại giữa chế độ bảo hiến “mạnh” theo kiểu của Mỹ và chế độ bảo hiến “yếu” theo kiểu của các nước thuộc khối Thịnh vượng chung [34] . Ngoài ra, có những nghiên cứu phân loại cách tiếp cận trong giải thích hiến pháp, như sự phân loại thành chủ nghĩa văn bản, chủ nghĩa nguồn gốc, chủ nghĩa kiến tạo, và chủ nghĩa chức năng [35]

Trên một phương diện khác, các nhà chính trị học quan tâm đến những vấn đề chính trị riêng biệt của hệ thống hiến pháp, và tiến hành các phân loại như chế độ tổng thống, chế độ nghị viện, chế độ liên bang, chế độ đơn nhất.

Các nghiên cứu luật hiến pháp dựa theo khu vực cũng phát triển theo khuynh hương phân loại. Nghiên cứu khu vực về luật hiến pháp so sánh đặt ra vấn đề có hay không những đặc tính riêng biệt của luật hiến pháp ở các khu vực khác nhau, do những khác biệt về văn hóa, tôn giáo, điều kiện địa lý, bối cảnh lịch sử vĩ mô như chiến tranh và thuộc địa. Một số phân tích những đặc tính của hiến pháp ở Châu Âu. Một số khác quan tâm đến những khác biệt của chế độ tổng thống ở Châu Mỹ Latinh và Châu Phi. Một số khác phân tích đặc điểm quan hệ giữa nhà nước và người dân trong thế giới Hồi giáo. Liên quan đến Châu Á, một số học giả như Jiunn-Rong Yeh và Wen-Chen Chang ở Đại học Quốc gia Đài Loan cho rằng, khu vực này phát triển một mô hình hiến pháp riêng biệt, trong khi các học giả khác như Albert Chen ở Đại học Hong Kong phản đối luận điểm đó [36]

Cuối cùng, những phát triển mới của hiến pháp cũng đang đặt ra các cách phân loại mới. Ví dụ, sự phát triển của các hiến pháp của các nền dân chủ mới dẫn đến sự phân loại giữa hiến pháp chuyển đổi và hiến pháp truyền thống. Hay, việc mở rộng áp dụng các chuẩn mực hiến pháp đối với các định chế quốc tế dẫn đến sự phân loại giữa hiến pháp quốc gia và hiến pháp liên quốc gia [37]

3.2. Cách tiếp cận lịch sử

Cách tiếp cận lịch sử nhìn nhận sự phát triển của hiến pháp theo thời gian. Theo cách thức này, người ta tìm hiểu xem hai hệ thống hiến pháp có cùng “họ” đã phát triển với những sự giống nhau và khác nhau như thế nào. Người ta cũng nghiên cứu một quan niệm hiến pháp tồn tại trong một hệ thống hiến pháp nhất định đã được di chuyển sang một hệ thống khác như thế nào. Các nghiên cứu ảnh hưởng của Hiến pháp Mỹ và Hiến pháp Đức ở nước ngoài thuộc loại này [38] . Các nghiên cứu khác tiếp cận theo góc độ lịch sử vĩ mô, xem xét tác động của các yếu tố chiến tranh, thuộc địa đối việc du nhập các quan niệm và thể chế hiến pháp nước ngoài trong quá trình phát triển hiến pháp của quốc gia [39]

3.3. Cách tiếp cận phổ quát

Cách tiếp cận phổ quát dựa trên giả thuyết về sự tồn tại của các nguyên lý hay giá trị phổ quát trong lĩnh vực luật hiến pháp. Theo cách tiếp cận này, mục tiêu của việc phân tích so sánh hiến pháp là để tìm kiếm các nguyên lý phổ quát – vượt không gian và thời gian – các nguyên lý về điều tốt hay công lý – trong lý thuyết hay thể chế hiến pháp. Cách tiếp cận này giả sử rằng, tồn tại các quy chuẩn phổ quát được chia sẻ trong cộng đồng nhân loại, như các quy chuẩn về công bằng, dân chủ và nhân phẩm. Chủ nghĩa phổ quát trong hiến pháp cũng cho rằng, các xã hội khác nhau đối mặt với các vấn đề hiến pháp giống nhau và có những giải pháp hiến pháp tương tự cho các vấn đề đó. Phân tích so sánh hiến pháp là để tìm ra các vấn đề chung và các giải pháp chung đó. Dựa trên chủ nghĩa phổ quát, một số học giả phát triển các lý thuyết hiến pháp tổng quát về công lý và bản chất của hiến pháp, quan hệ giữa chủ nghĩa hợp hiến và dân chủ, pháp quyền và dân chủ. Ngoài ra, các lý thuyết khác phát triển các luận điểm phổ quát dựa trên nghiên cứu những vấn đề hiến pháp cụ thể như các quyền cụ thể của con người [40]

3.4. Cách tiếp cận chức năng

Cách tiếp cận chức năng là cách tiếp cận phổ biến nhất trong luật hiến pháp so sánh. Theo cách tiếp cận này, các học giả phân tích các chức năng khác nhau hoặc giống nhau của bản hiến pháp, các thể chế hiến pháp, và học thuyết hiến pháp trong các xã hội khác nhau [41] . Cách tiếp cận này dựa trên một thực tế là: một thể chế hiến pháp giống nhau về hình thức và cấu trúc có thể có những chức năng thực tế khác nhau trong các xã hội khác nhau; hiến pháp của các quốc gia có thể giống nhau về hình thức (ví dụ, thành văn hay bất thành văn) và cấu trúc, nhưng trên thực tế lại có những chức năng khác nhau trong các xã hội khác nhau; một số quan niệm học thuyết hiến pháp – như pháp quyền hay nhân quyền – cũng có những ý nghĩa và những chức năng khác nhau trong các quốc gia khác nhau.

3.5. Cách tiếp cận bối cảnh

Trong luật hiến pháp so sánh, chủ nghĩa bối cảnh là một phương pháp luận đối lập với chủ nghĩa phổ quát. Trong khi chủ nghĩa phổ quát tìm kiếm những nguyên lý và giá trị phổ quát của luật hiến pháp và khả năng áp dụng chung cho các xã hội khác nhau, chủ nghĩa bối cảnh quan tâm đến điều kiện đặc thù của bản địa. Chủ nghĩa bối cảnh dựa trên giả thuyết rằng, luật pháp, đặt biệt là luật hiến pháp, luôn phụ thuộc vào điều kiện lịch sử và văn hóa cụ thể của một xã hội. Do vậy, trong các tiếp cận này, mục tiêu của luật hiến pháp so sánh không phải là tìm kiếm các giá trị phổ quát có thể áp dụng chung, mà là giải thích xem một hệ thống hiến pháp nhất định đã vận hành tương thích với điều kiện, nhu cầu, khát vọng, tập tục của một xã hội nhất định như thế nào, ngược lại với mục tiêu của chủ nghĩa phổ quát là xem xét xem một hệ thống hiến pháp đã vận hành tương thích với các nguyên lý phổ quát như thế nào [42] . Hai cách tiếp cận nói trên cũng dẫn đến những kết quả nhận thức khác nhau: trong khi kiến thức được sinh ra từ chủ nghĩa phổ quát đóng góp vào nhận thức chung về hiến pháp, kiến thức được sinh ra từ chủ nghĩa bối cảnh đóng góp vào nhận thức về từng hệ thống hiến pháp nhất định.

4. Thách thức

Ngôn ngữ là thách thức đầu tiên của luật hiến pháp so sánh [43] . Ngôn ngữ phổ biến trong học thuật luật hiến pháp so sánh là tiếng Anh, dù cũng có nhiều nghiên cứu quốc tế về hiến pháp so sánh công bố bằng ngôn ngữ khác. Đối với các học giả quốc tế, thách thức là khả năng hiểu được các ngôn ngữ bản địa ngoài tiếng Anh để có tư liệu so sánh. Đương nhiên, các tư liệu thứ cấp bằng tiếng Anh cũng có thể làm một giải pháp, nhưng không luôn lý tưởng.

Ngay cả rào cản ngôn ngữ có thể được khắc phục bằng tài liệu thứ cấp, thách thức khác nảy sinh liên quan đến hiểu biết về điều kiện bản địa [44] . Để hiểu biết một hệ thống hiến pháp, người ta cần những hiểu biết không chỉ về ngôn ngữ, mà còn về bối cảnh lịch sử, thói quen, văn hóa, truyền thống, và logic chính trị nội tại của quốc gia bản địa. Hơn nữa, phân tích so sánh hiến pháp cũng cần hiểu biết về cách tư duy của học giả và lãnh đạo chính trị bản địa về các vấn đề hiến pháp, bởi cách thức tư duy đó xác định cách hiểu có tính chất bản địa về các chủ đề hiến pháp giống nhau nhưng nhiều khi khác biệt với cách hiểu thông thường trong cộng đồng hiến pháp học quốc tế.

Đối với các học giả bản địa, nghiên cứu luật hiến pháp so sánh gặp thách thức ngôn ngữ là khả năng truy cập đến kho dữ liệu khổng lồ – đa số bằng tiếng Anh. Đương nhiên, tài liệu dịch và các tài liệu thứ cấp khác bằng tiếng bản địa cũng là một giải pháp. Một thách thức khó vượt qua hơn là khả năng nhận thức logic tư duy quốc tế về luật hiến pháp so sánh. Tài liệu thứ cấp có thể đem lại con chữ, nhưng ngữ nghĩa của chúng có thể đòi hỏi khả năng hiểu biết hệ khái niệm, cách thức tư duy, phương pháp tiếp cận mà các học giả quốc tế sử dụng. Quốc tế hóa giao lưu học thuật và quốc tế hóa đào tạo luật bậc cao có thể là một trong những giải pháp cho thách thức này, một nỗ lực đòi hỏi nhiều thời gian.

5. Luật hiến pháp so sánh và luật hiến pháp quốc gia

Sự mở rộng toàn cầu của học thuật luật hiến pháp so sánh có thể dẫn đến khả năng học thuật luật hiến pháp quốc gia đặt các vấn đề hiến pháp bản địa trong một bối cảnh so sánh có tính khu vực hoặc quốc tế. Phân tích so sánh chức năng có thể giúp hiến pháp học quốc gia hiểu rõ hơn chức năng của hiến pháp, các thể chế hiến pháp và các quan niệm hiến pháp trong điều kiện bản địa. Chủ nghĩa phổ quát quốc tế nếu được cộng hưởng với chủ nghĩa duy cảm bản địa có thể dẫn đến những viễn cảnh lý tưởng. Ngược lại, chủ nghĩa bối cảnh có thể là nền tảng của hiện trạng. Nhưng ngay cả những người phản đối chủ nghĩa phổ quát hăng hái nhất cũng không thể phủ nhận thực tế đã diễn ra là sự di chuyển khỏi nơi khởi sinh của các thể chế hiến pháp và quan niệm hiến pháp sang một bối cảnh mới. Một cách tiếp cận trung tính có thể là: các thể chế hiến pháp và quan niệm hiến pháp có khả năng di chuyển và hiệu quả trong một bối cảnh mới, nến quá trình này diễn ra cùng với sự điều biến, tương tác, tích hợp của chúng với các thể chế và quan niệm có tính chất bản địa. Với cách thức như vậy, di chuyển hiến pháp diễn ra song song với một quá trình bản địa hóa. Điều này, về mặt học thuật, đòi hỏi sự gắn kết của hiến pháp học quốc gia với hiến pháp học so sánh

Lịch sử Triết học Trung Quốc, Tập I- Thời đại Tử học, dịch., Lê Anh Minh (Hà nội: Nxb Khoa học Xã hội, 2013).[1] Xem tổng quát, Phùng Hữu Lan,, dịch., Lê Anh Minh (Hà nội: Nxb Khoa học Xã hội, 2013).Cộng hòa, dịch., Đỗ Khánh Hoan (Hà nội: Nxb Thế giới, 2013)[2] Plato,, dịch., Đỗ Khánh Hoan (Hà nội: Nxb Thế giới, 2013)Chính trị Luận, dịch., Nông Duy Trường (Hà nội: Nxb Thế giới, 2013); Aristotle, The Athenian Constitution, trans., P.J. Rhodes (London: Penguin Group, 2002).[3] Aristotle,, dịch., Nông Duy Trường (Hà nội: Nxb Thế giới, 2013); Aristotle,, trans., P.J. Rhodes (London: Penguin Group, 2002)., Khảo luận Thứ hai về Chính quyền, dịch., Lê Tuấn Huy (Hà nội: NXB Tri thức, 2007); Ch.S. Montesquieu, Bàn về Tinh thần Pháp luật, dịch., Hoàng Thanh Đạm (Hà nội: Nxb Lý luận Chính trị, 2004).[4] John Lockedịch., Lê Tuấn Huy (Hà nội: NXB Tri thức, 2007); Ch.S. Montesquieu, Bàn về Tinh thần Pháp luật, dịch., Hoàng Thanh Đạm (Hà nội: Nxb Lý luận Chính trị, 2004).The Federalist Papers (U.S.A: Penguin Group, 1987).[5] Jame Madison, Alexander Hamilton, John Jay,(U.S.A: Penguin Group, 1987).The Oxford Handbook of Comparative Law, ed. Michel Rosenfeld and András Sajó (Oxford: Oxford University Press, 2012), 3-4.[6] Michel Rosenfeld and András Sajó, “Introduction” in, ed. Michel Rosenfeld and András Sajó (Oxford: Oxford University Press, 2012), 3-4.Chính thể Đại diện, dịch., Phạm Toàn (Hà nội: NXB Tri thức, 2006); Alexis De Tocqueville, Nền Dân trị Mỹ, dịch., Phạn Toàn (Hà nội: NXB Tri thức, 2008).[7] John Stuart Mill,, dịch., Phạm Toàn (Hà nội: NXB Tri thức, 2006); Alexis De Tocquevilledịch., Phạn Toàn (Hà nội: NXB Tri thức, 2008).Studies in History and Jurisprudence (New York: Oxford University Press, 1901), pp 124-213.[8] Viscount James Bryce, “Flexible and Rigid Constitutions” in(New York: Oxford University Press, 1901), pp 124-213.An Introduction to the Study of the Law of the Constitution (London : Macmillan, 1959).[9] A.V Dicey,London : Macmillan, 1959).[10] Rosenfeld and Sajó, “Introduction,” 4.[11] Như trên.[12] Như trên, 5.[13] Như trên, 6.Man and His Government (New York: Mc-Graw Hill, 1963); Carl J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy (New York: Ginn and Company, 1950); Carl J. Friedrich, Limited Government: A Comparision (Englewood Cliffs, N.J: Prentice Hall, 1975).[14] Carl J. Friedrich,(New York: Mc-Graw Hill, 1963); Carl J. Friedrich,(New York: Ginn and Company, 1950); Carl J. Friedrich,(Englewood Cliffs, N.J: Prentice Hall, 1975).Constitutionalism: Ancient and Modern (Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd, 2005); C.H McILwain, Constitutionalism and the Changing World (Cambridge: Cambridge University Press, 1969).[15] Charles Howard McILwain,(Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd, 2005); C.H McILwain,(Cambridge: Cambridge University Press, 1969).The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century (Norman: University of Oklahoma Press, 1991.)[16] Samuel P. Huntington,(Norman: University of Oklahoma Press, 1991.)The Yale Law Journal, 106 (7) (1997): 2009-2080; Jiunn-Rong Yeh & Wen-Chen Chang, “The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective,” National Taiwan University Law Review, 4 (1) (2009): 145-183.[17] Ruti Teitel, “Transititional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation”106 (7) (1997): 2009-2080; Jiunn-Rong Yeh & Wen-Chen Chang, “The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective,”4 (1) (2009): 145-183.[18] Rosenfeld and Sajó, “Introduction,” 9-10.The Oxford handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford, U.K.: Oxford University Press, 2012); Tom Ginsburg and Rosalind Dixon, ed., Comparative Constitutional Law (Cheltenham, UK; Northampton, MA: Edward Elgar, 2011); Tom Ginsburg, ed., Comparative Constitutional Design (Cambridge: Cambridge University Press, 2012); Norman Dorsen, ed., Comparative Constitutionalism: Cases and Materials (St. Paul, Minn.: Thomson/West, 2003).[19] Michel Rosenfeld and Andras Sajo, ed.,(Oxford, U.K.: Oxford University Press, 2012); Tom Ginsburg and Rosalind Dixon, ed.,(Cheltenham, UK; Northampton, MA: Edward Elgar, 2011); Tom Ginsburg, ed.,(Cambridge: Cambridge University Press, 2012); Norman Dorsen, ed.,(St. Paul, Minn.: Thomson/West, 2003).Public Law In East Asia (Farnham: Ashgate, 2013); Albert Chen, ed., Constitutionalism in Asia in Twenty Firs Century (Cambridge: Cambridge University Press, 2014) (forthcoming); Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, ed., Comparative Constitutional Law In Asia (Elward Elgar, 2014) (forthcoming)[20] Albert Chen and Tom Ginsburg, ed.,(Farnham: Ashgate, 2013); Albert Chen, ed.,(Cambridge: Cambridge University Press, 2014) (forthcoming); Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, ed.,(Elward Elgar, 2014) (forthcoming)[21] International Journal of Constitutional Law: http://icon.oxfordjournals.org/ [22] Global Constitutionalism: http://journals.cambridge.org/action/displayJournal?jid=GCN [23] Vienna Journal on International Constitutional Law: http://www.internationalconstitutionallaw.net/ [24] International Association of Constitutional Law: http://www.iacl-aidc.org/en/ [25] Center for Comparative Constitutionalism: http://ccc.uchicago.edu/ [26] Centre for Comparative Constitutional Studies: http://www.law.unimelb.edu.au/cccs/ [27] Comparative Constitutions Project: http://comparativeconstitutionsproject.org/ The Oxford handbook of Comparative Constitutional Law. [28] Rosenfeld and Sajo, ed.,The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, 54-47.[29] Vicki C. Jackson, “Comparative Constitutional Law: Methodologies,” in Rosenfeld and Sajo, ed.,54-47.[30] Như trên, 55.America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By ((Basic Books, 2012).[31] Xem, Akhil Reed Amar,(Basic Books, 2012).Modern China (2010): 12-46.[32] Jiang Shigong, “Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China,” 36 (1)(2010): 12-46.Judicial Review in the Contemporary World (New York: The Bobbs-Merill Company, 1971); Allan R. Brewer-Carias, Judicial Review in Comparative Law (Cambridge and New York: Cambridge University Press, 1989).[33] Mauro Cappelletti,(New York: The Bobbs-Merill Company, 1971); Allan R. Brewer-Carias,(Cambridge and New York: Cambridge University Press, 1989).American Journal of Comparative Law (2001) 707-60; Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law (Princeton: Princeton University Press, 2007).[34] Stephen Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism” 49(2001) 707-60; Mark Tushnet,(Princeton: Princeton University Press, 2007).[35] Post, Robert C., “Theories of Constitutional Interpretation” (1990). Faculty Scholarship Series. Paper 209.http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/209American Journal of Comparative Law (2011): 805-839; Albert H. Chen, “Pathways of Western Liberal Constitutional Development in Asia: A Comparative Study of Five Major Nations,” 8 International Journal of Constitutional Law (2010): 849-850.[36] Jiunn-Rong Yeh & Wen-chen Chang “The Emergence of Asian Constitutionalism: Features in Comparison” 59 (3)(2011): 805-839; Albert H. Chen, “Pathways of Western Liberal Constitutional Development in Asia: A Comparative Study of Five Major Nations,” 8(2010): 849-850.[37] Yeh & Chang, “The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective.”[38] Jackson, “Comparative Constitutional Law: Methodologies,” 58-60.[39] Chen, “Pathways of Western Liberal Constitutional Development in Asia.”[40] Jackson, “Comparative Constitutional Law: Methodologies,” 60-62.[41] Như trên, 62.[42] Như trên, 66.[43] Như trên, 70.[44] Như trên.